內容摘要：闡述了西方人為什麼要將法治區分為rule of law和rule by law的原因，提出了該如何中譯這兩種不同法治之道的一個新建議，同時探討了西方現代法治的主要特點、法治與德治之間的關係、實現rule of law的條件、rule of law所應遵從的法律原則和標準、法治與民主政治有什麼相關性、以及法治的發展是否有可能超前於民主的發展等話題。
對法治的誤解
如果說在中國推行民主政治的必要性一直得不到中國政府的承認的話，那麼，在中國推行法治的必要性卻似乎早已得到了中共官方的認同。至少從上世紀八十年代起，中共官方宣傳便一再強調在中國實施法治的重要性。如今，時間已經過去了四十多年，中國的現代化法治建設卻仍然沒有取得多少實質性進展。根據在全球推動法治建設的國際非營利民間組織–「世界正義計劃（World Justice Project）」2023年發佈的世界各國rule of law法治指數表，中國的rule of law法治指數只有0.47，在所列142個國家或地區中名列第97位。相比之下，大多數發達國家的rule of law法治指數在0.7以上，例如，美國的rule of law法治指數為0.70，位居世界第26位，新加坡的rule of law指數為0.78，名列世界第17位，位於全球第一位的丹麥，其rule of law指數高達0.9。中國的rule of law指數甚至低於許多亞洲欠發達國家，包括馬來西亞（0.57）、蒙古（0.53）、印度尼西亞（0.53）、尼泊爾（0.52）、和斯里蘭卡（0.50）等國家。1
造成中國法律建設難以出現實質性進展的原因很多，國家政治制度的設計恐怕是主要障礙之一，但是，許多中國人在認識法治時概念模糊、甚至概念定義完全被混淆也是一個不可忽視的原因。中國人對法治的理解大多是「依法治國」，這與西方人所說的rule of law其實不完全是一回事。只講「依法治國」的主要問題在於，「依法」所依的是什麼樣的法、「治國」所治的又是哪些人的問題沒有講清楚。西方人將法治區分為rule of law與rule by law兩種，為的正是要分清這些問題。事實上，如果只講「依法治國」，中國早在兩千多年前的秦制下就已經推行了。可是，按照西方人的定義，中國古代秦制下的法治恰恰屬於典型的rule by law，與西方現代法治rule of law大相逕庭。中國目前的法律狀況也被西方學者認為是rule by law的一個例子。中國如果想要從當前rule by law式法治狀態向西方rule of law式法治狀態轉化，首先需要做的事是，澄清並解決「依法」依的是什麼樣的法、「治國」治的又是哪些人的問題，而要解決這些問題，關鍵在於理順法律與權力之間的關係，這是為什麼說在中共現行政治制度下很難實現西方rule of law式法治的根源。不過，雖然中國目前要建立起rule of law很難，但是，澄清概念、樹立一個明確的法律制度目標仍然非常重要，否則，如果連目標都不清不楚，人們就無法識別一些換湯不換藥的改革，也不利於尋找未來努力的方向。
另一種普遍存在於中國人當中的對法治的誤解，是將法治與德治看成是相互對立、不可共存的兩種治國方法。不少中國人認為，中國傳統文化的一大缺陷在於強調德治，不像西方文化那樣看重法治，他們甚至提出，中國應該拋棄德治，只講法治即可。那麼，德治與法治之間的關係真的是相互對立的嗎？有法治的國家就可以不講德治了嗎？這些問題與前面所述的rule of law與rule by law是兩種大相逕庭的法治之道的講法密切相關，回答了兩種法治到底不同於何處的問題就為尋找法治與德治之間關係的答案指明了方向。而要解釋這些問題，我們必須從怎樣區分rule of law和rule by law、以及我們該如何用中文來翻譯這兩種法治之道說起。
法治的起源和性質
法律作為國家統治工具可以說幾乎與國家在人類社會中存在的歷史一樣長，早在六千年多前，法律的雛形便在埃及出現。不過，人類社會在使用法律工具時，大多數情況下，實踐的是用英語講叫做rule by law的方式。現代法律治國之道rule of law首先形成於英國，其起點是1215年英國《大憲章》的頒佈2，該憲章在人類歷史上第一次正式立下了王權也必須受到法律制約的規則。當然，從寫下這樣的規則到真正實現讓王權受制於法律，英國仍然走過了一個相當漫長的過程。其他標誌着英國法治逐漸走向rule of law的重要里程碑包括1628年英國議會通過的《權利呈請書》、以及1688-1689年英國光榮革命帶來的《權利法案》的發佈，3這兩份文件的要點在於防止政府任意侵犯人民的利益和保障英國人民擁有不可被剝奪的民事和政治權利。可以說，法治從rule by law向rule of law轉化的過程是一個王權不斷受到限制、同時人民的權利逐漸得到保障的過程。所以，rule of law式法治所依據的法並不是任意制定的法，不能由統治者按照自己的意願和需要來決定，而必須是遵循一定原則的法律，這個原則的根本在於法律面前人人平等，一個國家的所有公民，包括立法者和領導人，都必須對同一法律負責，沒有一個人可以立於法律之上。而要做到法律面前人人平等，就需要向上限制政府的權力、向下保障人民的權利。後來，人們發展出各種具體衡量rule of law的標準，都與法律的平等性、以及約束權力和保障人權相關。例如，「世界正義計劃」組織衡量各國rule of law法治指數時採用了四個具體標準：第一，國家建有健全的問責制，使得每一個政府或私人行為者都必須依法承擔責任；第二，法律擁有正義性，法律條款明確、公開、穩定、被平等地施加於所有人，法律確保國民的人權、財產權、合同權、和正當程序權；第三，政府行為公開，法律的通過、管理、裁決和執行過程是可以讓公眾查詢的，同時是公平有效的；第四，正義具有可得性和不偏不倚性，正義可以通過勝任的、有道德品格的、獨立的代表和中立者及時得到伸張，公眾有渠道能夠使用這些法律人提供的服務，法律服務人則擁有充分的資源來為人民提供服務，並且他們的構成反映他們所服務的社區。4總之，rule of law式法治中的法律不僅必須是平等正義和符合人權標準的，還必須是保證公眾知情權和使用權、能夠有效實現的。
相比之下，rule by law式法治中的法律由統治者按照自己的意願制定，是被統治者用來管制人民的工具，統治者將自己立於法律之上，不受用來管制人民的同一法律的約束。在推行rule by law式法治的國家裏，法律的制定權、解釋權和執行權往往全部掌握在同一個統治者的手中，這種一切由唯一的權力說了算的政治制度，使得統治者具有可以任意制定或任意解釋適合自己權力需要的法律的便利。通過操縱法律標準，統治者對自己要求低，對別人要求高，使統治者自己得以享受法律豁免權。同時，法律還可以被統治者用來打擊自己的政治對手，讓法律成為替統治者手中權力服務的工具。
依法治國既然區分為rule of law與rule by law兩種，我們又該如何將其翻譯成中文呢？目前，中文界流行的一種說法是，rule of law被譯成「法治」，rule by law則譯成「法制」。不過，認為應該反過來的說法也存在，這種現象說明現存譯法很容易產生混淆和誤會。在我看來，用「法治」和「法制」這兩個中文名詞來翻譯rule of law與rule by law存在兩大缺陷，第一，從文字含義上看，中文的兩種名稱不如英文裏的兩種說法讓人一目了然；第二，從語音角度講，中文裏兩者同音，不利於人們辨識兩者之間的區別。因此，我認為有必要發明一種新的翻譯方式來區分這兩種不同的法律治國之道，在以下討論過程中我將提出一個新建議。
先來分析一下英語對兩種法治的稱法有什麼優點和缺點。一個最明顯的優點是英語中兩者易於區分，兩者的不同之處顯而易見。直接從字面意義上看，「rule by law」的意思是「用法律來統治」，而「rule of law」的意思是「讓法律來統治」，顯然，前一種稱法帶有更多的法律為人所用、是一種統治工具的含義，而後一種稱法則更多地包含法律在人之上的意義，「讓法律來統治」，那麼，所有人，包括王權，都必須被置於法律之下。不過，用rule of law一詞來代表人人平等和保護人權的法治也會產生問題，因為這會給人造成一種錯覺，好像存在一種不受人控制、可以自我運行的法律，導致有些西方人將法律說成是一種可以超越人之缺陷的機制，這些人因此推出法治至上主義，將法治尊為是最佳、最高的政府形式，法律所遵從的原則和標準也被他們闡釋為是存在於人之外的具有自身內在性和永恆性的一種自然規則，不依賴於人間的政治和道德標準，這種內在永恆規則不由人制定、卻可以被人發現，一旦人們發現了這個規則，就可以建成一種法律置於人之上的政府形式，從而實現法律面前人人平等。5,6問題是，所謂「讓法律來統治」在現實世界裏是不可能實施的，現實中的法律只能由人來制定並操作，法律自身無法進行運作和統治，不管是rule by law還是rule of law，實際上都掌握在人的手中，立法人和執法者的理念決定了法治是rule by law還是rule of law。在理念上將法律職責看成是為權力服務的人建成的法治必定是rule by law，而將法律職責看成是為全社會所有人提供平等服務和權利保護的人建立起來的法治才有可能是rule of law。不少現代西方學者因此認為rule of law一詞早已被濫用、誤用了，該詞本身沒有什麼實際意義，另一些學者則建議既然rule of law這個詞已經被廣泛用來專指一種理想狀態的法治體系，那麼，我們可以將任何處於良性狀態下的法治體系稱為rule of law。7我認為這後一個建議頗為可取，如果我們用中文來簡潔地描述會被多數人認為理想的一個法治體系，那麼，這個法治體系需要實現的應該是良法治國，這恐怕也應該是rule of law的目標。
