誰不想在窩窩囊囊的人生中，有那麼一次捍衛正義與尊嚴的高光一刻？勇敢是一種美好的品質，當命運之手把我們交付特殊的時刻，願我們能有想像中的那麼勇敢。
《刑法》第二十條是關於正當防衛的條款，最近去看了它的同名電影。當初看到電影的名字，就想去看一看，畢竟我走向公共普法的道路，很大程度上是因為20條的緣故。
很少有哪個條文能夠引發社會公眾如此大的爭議，學刑法的人一般都知道第20條的內容；但如果你問他第19條是啥，估計大部分刑法學教授也不一定能答出來。各種律政劇背法條的段子，只能當笑話看。
01 刑法「第二十條」 電影《第二十條》
我開始寫普法文是2017年的於歡辱母殺人案，在於歡一審因故意傷害罪被判無期徒刑時，有朋友問能不能寫篇文章，我立即給了他一篇關於如何理解第20條的文章，基本觀點就是常識，用一般人觀點代入防衛人立場，不要動輒開啟「事後諸葛亮」的理性人觀點，這是我第一篇十萬加的文章。
2018年崑山於海明反殺案，是我第二次就20條寫普法文。那天我在深圳上課，下着大雨，全天都有課，課間看到一個好友兼同事在網上對此案發表意見，認為屬於正當防衛，結果被一眾網友辱罵。其中有不少自詡為學法律的理性人，他們的批評是：「你懂不懂法律，還教書，不要誤人子弟，這個案件要分兩段看，之前可以是正當防衛，但之後劉某跑到車裏，於某還追還砍就是事後防衛，劉某都被打成這樣，戰鬥力嚴重減弱，怎麼還能是正當防衛，這是妥妥的故意傷害致人死亡。還有些人則屬於折中派，認為是防衛過當。我的同事被罵成了篩子。」
我的怒火被點燃了，中午我有兩個小時休息，所以我沒有午休，寫了一篇評論文，基本觀點還是重複之前說法——不要開啟上帝視野，老是站在「事後諸葛亮」的理性人立場，而要站在事前的一般人立場。法律中沒有理性人，只有有血有肉的一般人。我們都是不完美的一般人，只有機械人才是理性人。因此，必須身臨其境，帶入防衛人的立場，不要對防衛人過於苛責。
文章還提到了每次上課必講的「糞坑案」，遭遇歹徒強暴的女性，在性侵過程中把男方推入糞坑，男方拼命想從糞坑爬出來，女方拼命踩男方的手。如果你是女的，踩幾腳？不要像打遊戲一樣，計算機實時顯示男方還有幾滴血，戰鬥力幾何。生活不是遊戲，雖然很多人把生活過成了遊戲。如果是我，把對方手踩爛為止，而且還要扔塊磚頭。只是要小心一點，別沾上糞。
文章寫得很快很急，大概一個多小時寫完。我簡單吃了幾口飯，就去上課了。下課後編輯告訴我，文章已經有百萬人看過，這是我第一篇百萬加文章。
我第一次意識到，普法是有意義有價值的。民眾對於法律知識如此渴望，每一次熱點案件都是最好的普法機會。蘇格拉底說，我們只能知道我們所知道的，我們不可能知道我們所不知道的。真理的種子早就在你我心中，等待被激活。教師不是真理的灌輸者，只是真理的助產士。我們不可能被人感動，我們只能被自己感動。當我們心中的琴弦被撥動，淚水便奪眶而出。公平和正義早就在民眾的心中，它只需被激活，而無需被教導。
電影《第二十條》的原型，就有於歡辱母殺人案和於海明反殺案。這部電影不僅僅是一部普法電影，它也不斷向我們的內心追問：我們應該如何過這一生？
為了不劇透，我還是使用我們熟悉的主人公張三、李四、王五吧。
張三的妻女都是啞巴，為了給女兒治病，借了高利貸，債主逼債，把張三捆鎖在門外，當着張三的面，性侵張三的妻子，事後揚長而去。張三掙脫束縛後，和債主打鬥，債主去車上拿刀，張三用剪刀將其捅死，捅了幾十刀。張三被抓，公安以故意傷害致人死亡立案。如果是你，你捅不捅，捅多少刀？
李四在重點中學借讀，遇到廁所有人霸凌同學，怒不可遏，痛揍霸凌者，將其打到鼻樑斷裂，霸凌者父親是學校教導主任張四，張主任把李四告到警局，讓李四給霸凌者道歉，否則李四就要被治安拘留，留下人生污點，重點大學的夢想可能要泡湯。如果你是李四，你會道歉嗎？
王五是公交車司機，看到歹徒對女生耍流氓，見義勇為，和歹徒打鬥，把歹徒打傷，被控故意傷害，判了三年。服刑期滿後一直不服，長期上訪。鼓勵他上訪的，是他的女兒。如果是你，你服判嗎？
我多麼希望這只是試卷中的選擇題，或者全選，或者不全選，或者全不選。
可惜人生不是做題，它有真實的苦楚與無奈，有誰的人生容易呢？人生的選擇，從來不是在安靜的書齋中完成的，它總是伴隨着無可奈何的一地雞毛。有誰不想在窩窩囊囊的人生中，有那麼一次捍衛正義與尊嚴的高光一刻？
02 正當防衛還是防衛過當 究竟該如何定罪量刑？
《刑法》第二十條規定的正當防衛制度，在實體法上爭議最大的，是時間條件的緊迫性和限度條件的適度性。
正當防衛，必須發生在不法侵害正在進行過程中；但是，何謂「正在進行過程中」？無論在辱母殺人案，還是於海明反殺案中，這個問題當初都存在巨大爭議。電影中的張三殺人案也是一樣，強姦行為已經結束，性侵者揚長而去，丈夫憤怒之下與性侵者進行打鬥，看似事後防衛？更何況，還拿着剪刀把性侵者捅死？所以，當時檢察機關內部也有人認為，這根本就沒有防衛性質，不要說防衛過當了，它根本就與正當防衛沒有半毛錢關係，妥妥的故意傷害致人死亡。
我曾經講過的「糞坑案」，當初也有很多人認為踩第一腳是正當防衛，但是踩第二腳是事後防衛。所以，關鍵在於採取代入到防衛立場的有血有肉的一般人標準，還是高高在上的沉着冷靜的理性人標準。
我參加過不少具體案件的研討會，很多專家都非常冷靜。印象深刻的是一人拿啤酒瓶砸另一人的頭，被砸者也用啤酒瓶反砸，而且連砸兩個酒瓶。有人就認為，砸第一下是正當防衛，砸第二下是事後防衛。這種冷靜的觀點，完全無視人類在特殊情景下的身不由己。
2020年9月《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於依法適用正當防衛制度的指導意見》（下簡稱《正當防衛指導意見》）指出：「對於不法侵害是否已經開始或者結束，應當立足防衛人在防衛時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛人。」《正當防衛指導意見》是有關正當防衛制度的第一部司法規範性文件，其效力自然與1997年刑法同步生效，因此無論對於未決案件還是已決案件（如影片中的公車司機申訴再審案）都應有溯及力。
法律沒有那麼高深，他無非體現就是一般人的常情常感。如果你是張三，看到妻子被性侵，看到性侵者揚長而去，你還會冷靜？你難道無動於衷，那麼冷靜。掙脫繩索束縛的你，難道不會上前打他，看到他去車裏拿刀，你還要問一問人工智能這個時候可以拿剪刀嗎？可以捅了嗎？到底捅多少刀啊？好着急，速回答，在線等。
第二個爭議就是限度條件的適度性，不能明顯超過必要限度造成重大損害。但是，什麼叫做「必要限度」，什麼叫做「重大損害」。人類語言從來都具有模糊性。
在道德倫理學上，一直有道義論和功利論的爭議，前者講對錯，後者講利弊。為什麼我們不應該作弊，道義論認為作弊本身就是錯誤的，功利論卻認為作弊被抓後果很嚴重。估計我們大多數人都是功利論的擁護者。
哲學問題千百年來都爭論不休，但《刑法》是一種最嚴厲的制裁措施。在入罪問題上，還是應該兼采道義論和功利論，既有行為不法，又有結果不法，才能發動刑罰權。因此，只要行為或結果任何一項並無不當，就可排除犯罪。
如果防衛行為正當，但結果不當，或者防衛行為不當，但結果正當，那都不屬於防衛過當。前者如女生在地鐵遭遇鹹豬手，拿書砸男方的頭，男方心臟病突發死亡；後者如女生遭遇鹹豬手，用膝蓋頂男方下身，導致男方輕傷。這都不宜以犯罪論處。
《正當防衛指導意見》也指出：「根據刑法第二十條第二款的規定，認定防衛過當應當同時具備『明顯超過必要限度』和『造成重大損害』兩個條件，缺一不可。」只有結果和行為雙過當，才屬於防衛過當。
從功利論的角度，張三把人捅死了，結果不當；但從道義論的角度，其行為合情合理，人之常情，行為正當；因此，不屬於防衛過當，而系正當防衛。在看電影時，我非常擔心檢察官的最大努力可能只是朝着防衛過當來論證。直到最後答案揭曉，檢察官將其認定為正當防衛，我才長舒一口氣。
正當防衛的本質是對民眾的授權，鼓勵民眾向不法侵害做鬥爭，法無需向不法讓步，絕不能對防衛人過於苛求，寒了見義勇為者的心。
德國法學家耶林在《為權利而鬥爭》一書中不無激動地指出：主張權利，不僅僅是為了捍衛自己的物質利益，更重要是維護自己的道德存在和人格。「任何目睹恣意侵犯權利的行為，而感到義憤填膺、道德憤怒的人們，都會具有權利的理念感……這種憤怒感是對褻瀆權利的具有道德性質的強有力反抗；是法感所產生的最美麗、最振奮人心的證言。」
定罪量刑，絕不能破壞民眾有關健全法感的樸素思維。
03 證明責任：正當防衛認定中的難點
在程序法上，當前認定正當防衛最突出的難點是證明責任的問題。
在電影《第二十條》中，定案的關鍵是債主到底有沒有去車上拿刀？影片中，經過司法機關的不懈努力，刀最終在河裏找到。但如果沒有找到刀，本案還能認定為正當防衛嗎？又如於海明反殺案，如果現場監控錄像缺失，於某還能被認定為正當防衛嗎？
事實上，在大部分有關正當防衛的疑難案件中，當辯護方提出正當防衛的抗辯，都會產生舉證責任應由誰承擔的問題。在世界範圍內，大致有三種做法：
第一種立場是誰主張誰舉證，既然辯護方提出了正當防衛的辯護理由，那麼也應該由辯護方承擔舉證責任，辯方要提供優勢證據來證明自己主張。優勢證據大概是51%以上的可能性，以影片為例，如果張三僅僅說債主上車拿刀，但如果最後刀沒找到，則很難認定為正當防衛。
第二種立場則認為應由控訴方承擔舉證責任。理由是，誰主張誰舉證是關涉平等主體的私法（如民法）訴訟原則，而非涉及國家和個人的公法（如刑法）訴訟原則。由於在刑事訴訟中，被告人面對的是強大的國家，因此必須由代表國家的公訴機關承擔舉證責任。換言之，辯方只需要提出讓人產生合理懷疑的證據，舉證責任就轉移到公訴機關，公訴機關必須承擔超出合理懷疑的證據來反駁辯方。
合理懷疑，當然不是捕風捉影、信口開河。趙三殺人，他辯稱出現認識錯誤，以為對方是只豬，想殺豬卻殺了人，這屬於異想天開、天方夜譚，很難讓人相信。但如果趙三提供證據，說被害人當晚睡在豬圈，想體驗做一隻混吃等死的豬的生活，那麼就達到了合理懷疑，舉證責任就轉移到公訴機關，公訴機關必須承擔超越合理懷疑的證據來反駁趙三的辯解。
如果用不是特別準確的數字來說的，合理懷疑大概是20-30%的可能性，超越合理懷疑則是80-90%的可能性。在電影《第二十條》中，張三認為債主上車拿刀，口供非常穩定，債主上車拿刀的事實存在合理懷疑。如果公訴機關無法超出合理懷疑來反駁辯護方，那麼即便沒有找到刀，也應該認定為正當防衛。
第三種立場則是折衷說，它將辯護理由區分為違法阻卻的正當化事由（justification）和責任阻卻的可得寬恕事由（excuse）。前者如正當防衛，後者如精神病。對於正當化行為，它具有一定的客觀性和一般性，因此應當主要由公訴機關承擔證明責任。但是，對於可得寬恕事由則具有很強的主觀性和個別性，那還是應該由辯護方承擔優勢證據的證明責任。我個人認為折衷說比較合理，當然這還有待理論與實踐的進一步研究。
更為重要的是：我們的人生，應該講對錯，還是講利弊呢？雖然柏拉圖試圖調和道義論和功利論的爭論，他認為正義就是那種最好的東西，它行為本身是好的，而且一定也會帶來好的結果，只是這種好的結果可能是在肉眼不可見的洞穴之外。洞穴之下的經驗世界，充滿的只是令人作嘔的互相矛盾的大雜燴，有人說好人有好報，但也有人說好人沒好報。看見的不用去相信，看不見的才用去相信。
在《理想國》中，懷疑主義者格勞孔將正義與不正義的邏輯推到極限：一方壞事做絕，流芳百世，擁有最正義的名聲；另一方則好事干盡，身敗名裂，受盡折磨而死，死後還遺臭萬年；人應該做一個真正正義的人，還是做一個假裝正義的人；承受不義，還是行不義。對錯重要，還是利弊更重要，這是每一個人都應該去思考的問題。
有人說世界是一個草台班子，但我們是否應該甘心情願做草包呢？《殺死一隻知更鳥》中說：「勇氣，就是一開始就知道自己會輸，但仍然去做，並且無論如何堅持到底。」總之，勇敢是一種美好的品質，當命運之手把我們交付特殊的時刻，願我們能有想像中的那麼勇敢。
