兩個構成要素中的每一要素必須單獨予以確定。這就要求評估每一要素的證據。……
結論8慣例必須具備一般性
有關慣例必須具備一般性,即必須足夠普及和有代表性,還必須是一貫的。
只要慣例具備一般性,就不要求特定存續時間。
論9被接受為法律(法律確信)的要求
關於一般慣例須被接受為法律(法律確信)的要求作
為習慣國際法的構成要素,意味着有關慣例的採用必須帶有一種法律權利或義務感。
被接受為法律(法律確信)的一般慣例不同於單純的常例或習慣。
結論10被接受為法律(法律確信)的證據形式[1]
被接受為法律(法律確信)的證據可有多種形式。
被接受為法律(法律確信)的證據形式包括但不限於:以國家名義發表的公開聲明;官方出版物;政府的法律意見;外交信函;國內法院的判決;條約規定;與國際組織通過的或在政府間會議上通過的決議有關的行為。
在有關國家有能力做出反應並且有關情況也要求做出某種反應的情況下,對一種慣例經過一定時間而沒有做出反應,可用作已接受其為法律(法律確信)的證據。
(聯合國,2016:A/71/10:73-75)
上述「習慣國際法的識別」中的各個結論對中國在爭端中強調依據習慣法產生相關權利的主張具有十分重要的指導和規範作用。鑑於圍繞這一焦點中方與裁判庭之間有重大分歧,因而這份報告中的結論及其詳細評註對判定孰是孰非意義非凡。中國應當以此為原則依據重新審視以往針對南中國海提出的以國際習慣法(包括歷史性權利/主權/所有權等)在內的所有權益主張。對照這份清單認真回溯、核查,由此便可以基本確認自己提出的主張是否具有合法性、以及程度如何。在此過程中,同時要注意區分一些基本(卻可能帶來嚴重後果)的關鍵概念:國際習慣與國際慣例等
和法律關係的區別和聯繫。(李偉芳,2005:55)他們的法律定位不同,往往導致不同的法律後果。此外,在國際習慣法的識別過程中,法律確念的意義對認定中國的主張十分重要,這是中國特別應加強論證的薄弱環節。
第二,如何平衡處理援引國際習慣法與適用國際條約法(主要是《公約》)之間的「衝突」關係
中國強調以國際習慣法來支持自己的主張,同時卻忽視了(抑或時忘記了?)自身作為安理會五常之一所承擔的《公約》當事國在條約之下的義務,因此是否應檢討有片面強調某一方面之嫌?中國部分主流學者至今沒有釐清其強調的「歷史性權利」-一種仍未達致成熟、穩定,尚未被國際公認的國際習慣(抑或是國際慣例?)與其已經承諾的《公約》下義務之間的關係,忽視了其主張的「歷史性權利」與《公約》第123條(閉海或半閉海沿岸國的合作)、第74條(專屬經濟區)和第83條(大陸架)200海里劃界規定之間的張力。除此之外,中國還要面對如何以慣例法的理論來論證、支持中國以後更多、更大的海洋權益(如,主權權利),贏得國際社會(而不是主要只對國內權威和民眾)承認的挑戰。中國明智的選擇或許是在強調從習慣國際法(可能)產生權利的同時,重視《公約》明確賦予的現實權利和履行的義務。就南中國海的實際情形而言,儘管《公約》的規定仍有各種不足,但與習慣法相比,作為舉世公認的最重要的國際條約,其作用與價值仍然不容低估。當然,這並非指《公約》不可被質疑、甚至挑戰,而是強調任何此類作為必須深思熟慮、嚴格論證,清楚預見到這樣做的後果與影響。從以上對「仲裁案」相關部分的分析中不難看出中國在處理援引國際習慣法與適用以《公約》為主的國際條約法關係方面明顯失當,不利於爭端朝向解決的方向發展。
第三,如何正確處理(中國)國內法與國際法的關係
檢視中國應對「仲裁案」表達的觀點使觀察者有理由相信中國在處理該爭端上所採用的是國內法與國際法二元論的立場和方法:國內法與國際法互不相干。即,通俗講:「你說你的;我說/做我的」。倘若中國是持一元論的觀點,那理當是國際法優於國內法,或者國內法優於國際法。無論怎樣二者都應保持一致。而中國的做法似乎在理論上是國際法優於國內法(至少在國內立法上是要與相關國際法的規定一致),實踐中卻是國內法優於國際法,給人一種似是而非、莫衷一是割裂的印象。對此需要引起注意:1949年國際法委員會在《國家權利義務宣言草案》第14條宣稱:「各國有責任遵照國際法及國際法高於各國主權之原則,處理其與他國之關係。」(R. P. Anand,1986,II:37)「約定必須遵守」是公認的國際法基本原則。從司法實踐看,中國既然在批准、加入《公約》時已經嚴格審查了其與國內法相關規定的關係,理所當然的,在適用國內法的過程中就不能、也不應與自己承諾的條約義務相牴觸,從理論到實踐保持國際法優於國內法的一貫性而不是割裂或相反。
中國的特色政治體制決定了中方目前在處理國際、國內糾紛中仍然沿用以黨的政策替代法律的「家常習慣做法」,以國內的思維方式來解釋、適用國際法的相關規定,影響、甚至左右了對爭端的分析和認識,導致與國際社會公認的看法不僅不合,甚至有時截然相反,給解決爭端帶來了更多的困難。
總之,在南中國海中國主張的「九段線」內約200多萬平方公里的海域中涵蓋了《公約》規定的內海、領海、毗連區、專屬經濟區、大陸架、公海、國際航道、空域等各種不同法律制度;涉及領土-島礁歸屬、海域劃界、各種資源(漁業等生物、油氣、礦物等)開發、利用、航行與飛越、海洋科研、海洋環保、公務與民事使用、軍事與和平利用等眾多領域各種活動的調整和管理。在如此浩瀚又複雜的海域中,任何一個南中國海爭端當事國如果忽視《公約》賦予的權利和義務都有可能招致不同程度的國家責任。對中國而言,還需清醒的意識到:作為歷史悠久的傳統大陸國家,中國在處理國際海洋爭端過程中需要經歷從觀念到機制的根本改變,包括從人治到法治、由大陸意識向海洋意識;從「九龍治海」、各自為政到整合強化管控海上危機的系統改進。中國一直在強調「歷史性權利」,但同樣不可忘記的是在追溯、主張這一權利的同時,留心反思中國在國家發展、經略、管理海洋事務中的「歷史性的教訓」。藉助「歷史性的反思」,將有助於中國從歷史上的「大陸人格」蛻變成現代的「海洋人格」,從而有清晰的意識和整合能力來管理包括爭端在內的各種複雜的國際國內海洋事務。
3.小結:中國面對的考驗與可能的擇決
南中國海爭端不僅兼有政治與法律的複合性質,在兩者背後更有當事國經濟文化以及國家政治體制特質等多重複雜因素。由於南中國海所處的地理位置使其在目前突出表現為地緣政治與軍事上的敏感與重要性,但爭端久拖不決的根本原因則是相關國家的政治體制及其決策、運行機制。一方面,國際社會不應輕視爭端解決的艱巨與複雜性。但另一方面,也必須相信:爭端或遲或早總要得到解決。對現階段而言首要的是爭端主要當事國的判斷、決斷與行動。毋庸置疑,在歷史重大變遷之際,中國正面臨着嚴峻考驗。
「人類命運共同體」與「一帶一路」一道,作為中共為「解決人類問題貢獻的中國智慧和中國方案」(「十九大報告」,2017:10)中的一個核心命題引起了國際社會的廣汎關注。然而,以嚴肅、務實的態度看,中國若要真正實踐「人類命運共同體」的宏偉願景仍需要經過一系列處理國際國內事務危機事件的測試與考驗。諸如:如何平息海峽兩岸的鬩牆之釁?能否妥善解決南中國海爭端?這些只是涉及國際關係與國內政治的兩個典型實例。只有妥善處理好諸如此類的國際政治中的治理難題,中國才有可能逐漸贏得國際社會的信任和擁戴。而在上述危機治理過程中,南中國海爭端(以及台海危機)與中國發展大戰略的實施之間的必然聯繫是顯而易見的。這一點正如一位中國學者在一項(「一帶一路」框架下)「海上絲綢之路」建設對南海爭端解決的影響的研究中所指出的『「海上絲綢之路」建設將對南中國海爭端的解決產生積極影響,而爭端則是「海上絲綢之路」建設的最大挑戰』。(楊澤偉,2016:31,35-36)。試想,南中國海爭端不解決,「一屋不掃,何以掃天下」?!台海兩岸案劍拔弩張的對峙不從根本上消除,何來和諧並存的「人類命運共同體」?!
中國必須在國際利益與國家利益、整體長遠戰略與近期局部策略之間的做出輕重、得失的艱難擇決。何去何從?
事實上,中國在南中國海爭端中仍然可以有積極的作為。目前首要的是做對的事情-做出正確的擇決。國際社會幾十年來為解決南中國海爭端已經投入了難以勝數的人力和財力,積累了許多很有價值、具有可操作性的成果。因此,(包括中國在內的)爭端當事國有義務在《公約》第九部分規定的基礎上,以此為決策基本框架,進而做出新的解決爭端的努力。該部分第123條規定了「閉海或半閉海沿岸國的合作」的國際義務,涉及生物資源、環境保護和海洋科學研究方面的合作。這是突破衝突困境、朝向南中國海合作開發的直接法律依據。與此相關的還有《公約》第74條和第83條的規定以及與《公約》第九部分相對應還有「21世紀議程」第二部分第17章「保護大洋和各種海洋,包括封閉和半封閉海以及沿海區,並保護、合理利用和開發其生物資源…」。這是聯合國為世界各國提供的明確的行動政策指南。
就目前南海衝突現狀而言,在法律和政治層面推動建立新規範和制度的時機不成熟,可能近期很難有所突破。但對一些爭議相對不敏感的領域,尤其是在當事各國間具有共同-相同利益的環境生態養護與資源開發領域可以有意識的嘗試逐步推進新規範和制度的建立。這方面近年由CSIS組織完成的研究項目「Defusing the South China Sea Disputes– A REGIONAL BLUEPRINT」(CSIS,2018)中在草擬的(各方)「行為守則」框架下,為南中國海爭端亟需處理的兩個優先事項,即漁業管理和環境合作;油氣生產合作草擬了行動藍圖(CSIS,2018:6-17)。中國多年來一直堅持「擱置爭議、共同開發」的原則,外界也一直在「聽其言、觀其行」。中國相關決策部門應該對諸如此類的研究成果予以應有的重視,秉持「誠信」(bona-fide)精神以獲得互信,將「共同開發」的願望與政策化為實際行動,以此向國際社會證實作為一個崛起的、有自信的泱泱大國是「言而有信,信而有果」。在一個急劇變化的世界格局中中國是真誠的實踐「人類命運共同體」。
中國應該、而且需要做出明知的擇決。
南中國海是一典型的半閉海。這一自然屬性特徵對該海域周邊國家的國際發展具有特別重要的現實法律-政治和經濟意義。從人與自然的關係看,這種自然屬性客觀上要求南中國海區域周邊國家合作開發、共同發展。事實與依據再明顯不過,在《公約》和「21世紀議程」框架內推動建立環南中國海國家共同開發合作區不僅利在當代、更將惠及南中國海周邊國家的可持續發展,有助於中國實踐「人類命運共同體」的美好願望!
中國能夠與其他國家一道做出經得起歷史檢驗的這一重大擇決嗎?國際社會正拭目以待。
[1]其他結論詳略。
















