一
最近學了一個新詞——反向刑訊。
假設借用IT行業的概念，將刑事辯護抽象劃分為辯護1.0、辯護2.0、辯護3.0。那麼傳統的刑事辯護，即辯護1.0時代的特徵是「說服法官」。我剛入行的時候，有很多關於「如何說服法官」的講座。往往是學者講犯罪構成，體制內的工作人員講司法實務，還有一些寫作課、溝通課講如何用金字塔寫作法突出重點，如何為複雜案件總結出一個典型性的論述點……當然也包括幾點給法官打電話更容易找到人，打印時用什麼字體、多大行距最符合法官閱讀習慣……
我記得自己還參加過演講課培訓，主講人從受眾心理學的角度講授人的注意力大概能維持多久，如何設置懸念來強化受眾的接受意願，如何觀察受眾的情緒來調整講話內容等等。
二
但，慢慢地，人們開始意識到一個問題——做決策的人並不在法庭。這就是個悖論。偷雞摸狗、打架肇事類的小屁案子，法官基本是有自主權的。換言之，這類案子中，是可以期待「說服法官」並獲得預期結果的。但是，這類案子，其實用不到太多高深學理和法庭科學，律師也不需要花錢去參加那麼多「如何說服法官」的培訓。
反之，真正需要嚴密法律分析、學理論證、法庭科學證明的案子，大三長早就在開庭前交換過意見了。最理想的狀態，法官真被你說服了，他最多告訴你一句：「這個案子我做不了主，你們該上訴就儘快上訴」。拍板的，不在法庭之上，律師說了也白說。何來「說服法官」？
而且，犯罪類型越來越模糊，出罪入罪的標準越來越隨意。舉個例子，比如2018年開始的套路貸，同樣都是轉單平賬，國有銀行把舊賬連帶利息轉成一個新債務，就是合法的借新還舊。而民間金融機構或個人這麼做，就是非法疊加受害人的賬務。為什麼完全相同的行為，僅僅因為國營與非國營的身份區別，就能夠得出合法經營與非法犯罪的不同結論？哪個學者真能講清楚？最近這幾年，出來講犯罪構成的學者都沒前些年那麼多了，大概，他們也明白，有些事不是說清楚就能解決的。
再比如，張文中案，我寫過很多次。如《三階層、四要件，誰能救張文中》。張文中案的原審和再審律師都是趙秉志教授。據同行披露的張文中案辯護意見，趙教授在原審過程中即提出過張文中所在機構的行為目的「並非為了謀求不正當利益」。
但諷刺的是：1、原審、再審都是趙教授；2、趙教授要理論有理論，要桃李有桃李；3、原審、再審都提到了「並非為了謀求不正當利益」。也就是說，人還是那個人，事也還是那個事，辯護意見依然是那個辯護意見。但案件結果，當年就有罪，後來就無罪。如此雲泥之別，是因為原來沒有「說服法官」，現在終於「說服法官」了嗎？
而且，有了張文中再審無罪的這個案子，我們能拿着張文中案去「說服法官」——「突發！重大司法政策轉向！即便給了錢，只要並非為了謀求不正當利益就不構成行賄」嗎？
答案，不言自明。
所以，辯護進入2.0時代，不指望能「說服法官」，而是「決策權在哪裏，辯護就在哪裏」，是「向歷史辯護、向社會辯護」。這個階段，律師追求的是「說服旁聽席」，給辯護詞起個好標題，增加些可閱讀性，便於讓辯護詞一紙風行。不管法官信不信，反正要讓公眾相信。要把同情者搞得多多的。
從這個角度說，體制內的人總說律師喜歡炒作。其實，如果能「說服法官」，誰願意費那個勁去「炒作」。庭外辯護，無非是「你說話又不管用，那我找說話管用的」。多簡單的日常經驗。
三
我總以為，很多案件的好結果，都是「時間」的幸運。在司法者還不太適應程序辯護的時候，提出一些程序問題，有時就能得到好的結果。
在司法者尚不能面對輿論的時候，形成一定的輿情壓力，有時也能得到好結果。這個事情，我以前也寫過。今天不重複了，概括而言，如果把北海案、小河案視為辯護2.0的肇端。2010年到2015年前後，是辯護1.0與辯護2.0並行的年代。辯護1.0往往對應傳統律師，辯護2.0則對應死磕律師。
兩種風格的群體，彼此不認同對方，但多數時候也只是法律人群體的內部紛爭。
2015年前後，陸續發生李天一案、大學生掏鳥案、於歡案、王寶強案等引發社會普遍關注的既像法制新聞又像娛樂新聞的破圈案件，很多不是死磕律師的律師也越來越喜歡庭外造勢，甚至比死磕律師更會庭外造勢。但，凡事都有個「脫敏期」。原來，律師講座時說，法庭安排不合理，立刻讓被告人解除委託，法官就得重新安排開庭。如今，律師解除委託，法官會直接把被告分案。原來，律師講座時說，找出筆錄與同錄不一致的地方，逐字逐句地分析矛盾點，就是最有力的排非依據。
如今，輕易不給律師看同錄了。特別是職務犯罪。原來，只要有了輿情，案件往往就有重大變化。但隨着律師越來越依賴場外辯護，受眾也進入疲勞期。就像媒體圈有句話——如果你冤的沒特點，記者都懶得關注你家案子。辯護2.0的時間長了，就成了圈內好友的自娛自樂。個別案件，運氣好，或人緣好，還能被媒體報道一下，形成一定的輿情壓力。更多的案件，看着轉發量也不低，但都是家屬和好友轉發，並未形成真正的「破圈」。轉發的，本來就知道案子。不知道的案子，還是不知道。
四
我這幾天看一篇文章說，如今的刑事辯護是「反向刑訊」–既不尋求說服法官，也不指望能獲得公眾的充分理解，就是把案件的進程搞得寸步難行，讓辦案者產生畏難心理。包括但不限於「消耗式開庭」「刨墳」「海量投訴控告」等等。首先說，我並不認可這個歸納。注意，我說的是——不認可這個歸納，不是不認可這個方式。在我看來，很多年前就有海量投訴控告，或把辦案人員的工作照掛在微博上等辯護行為，這也是一種「讓辦案者產生畏難心理」的方式。即，這種辯護方式肯定不是近些年才出現的新鮮事。
常看新聞的，應該也知道有些法庭「插花」時安排開庭，今天半天，後天半天。即，所謂的「消耗式開庭」，肯定也不是律師單方消耗辦案人員。法官故意「消耗式開庭」，折騰律師和家屬來回跑的，並不鮮見。我在湖南的一個案子，法官問大概還能來多久，律師們說一個月吧。法官說，反正我下班回家了。即，律師哪可能「反向刑訊」？
但毫無疑問，如今的刑事案件，開庭時間越來越長，似乎成了一種趨勢。以前只是被告比較多的案件，開庭時間長。現在一兩個被告的案子，開三兩個星期的庭，SO EASY。
於是，這就產生了兩個問題。
第一個問題，對於律師自身而言，如何避免時間衝突？幾天前，我寫朋友圈時，剛說過這個問題——一旦出現幾個案子的時間衝突，我就特焦慮。
幾年前，遵義的陳建麟案，開庭一個多月。這一個多月時間裏，正好有另一個案子在談認罪認罰。開始，我想着把陳案順利開完，然後直接去另一個地方。但直到另一個案子的被告強烈要求和我面談一下，陳案還是沒結束。沒辦法，我說請個假，去處理一下另外的案子吧。然後，因疫情管控，沒法登機，錯過了陳案的辯論環節。而另一個案子的被告，對我也不滿意，覺得我不拿他的案子當回事，把事情都推給助理（其實，合作律律師並不是我助理，我倆甚至不是一個所的。但被告和家屬就是認為他們找的是我，合作律師只是給我搭把手的）。
為了避免時間衝突。有一年，我只接了兩個案子，一個貴州的孫勇案，一個山西的。等了幾個月，兩個案子都沒事。可等到貴州的案子剛通知安排庭前會，我剛在貴陽落地，就接到消息，山西那邊的檢察官要和律師面談。只接兩個案子，還是能發生時間衝突，這真是怕什麼來什麼。
我現在特別佩服很多同行，遇到時間衝突，一點不焦慮。要麼是能把其中一個案子「打停」，要麼是幾個案子同時開庭，這幾天處理A案件，那幾天處理B案件。
我覺得，是不是自己欠缺多項目同時處理的能力？但朋友說，我不是能力問題，而是心理問題。
第二個問題，雖然在我看來，很多時候是辦案人員故意折騰律師和家屬，即所謂的「消耗時開庭」並不是律師單方消耗辦案人員。這一點，前面說過了。
但是，2010年前後，戴長林那一批司法改革派備受關注，兩個證據規定、讓公眾旁聽案件、保障律師權利等等，辯護「工具箱」變豐富了，讓很多律師感覺「刑辯的春天」來了。然而也就是2012年，媒體報道張軍法官將死磕現象歸納為「鬧庭」。後面的嚴管與厚愛，大家也都看到了，厚愛不太多，嚴管一個接一個。
我很好奇，如果官方把「消耗式開庭」的板子拍在律師身上，未來會出現何種「嚴管」措施？
五
消耗式開庭，對於被告，也是一個考驗。
多數長時間開庭的案子，都會涉及眾多被告。於是，這裏就有個團隊辯護的問題。
能請大律師的客戶，並不多。有些案子，雲集眾多大律師，往往是一告二告比較有支付能力，替所有人請律師。
辦案人員，基本上也知道，律師是一告二告找來的。有一年，我參與的案子，有個公訴人當庭就說，一告為所有被告請律師，這難道不就是「組織性」的證明嗎？
我這裏不評價該公訴人的觀點。只是陳述一個現象。
休謨提出，要學會區分事實判斷、價值判斷。如，大明亡於嘉靖。站在事實判斷的角度，所謂「大明亡於嘉靖」，這個命題肯定是錯的，都知道大明亡於崇禎。但站在價值判斷的角度，大明亡於正德、大明亡於嘉靖、大明亡於萬曆，各種各樣的觀點，比比皆是，各種觀點的邏輯是「大明滅亡的線索始自什麼時間段」。
所以，再次強調，我不評價「一告為所有人請律師，就是「組織性」的證明」這個觀點的對與錯，只是陳述一個現象。即，有公訴人會如此組織指控邏輯。
OK ，解釋完這個問題，再回到「消耗式開庭」。對於一告二告，我個人認為，「消耗」就「消耗」吧，不「消耗」也不會有什麼好結果。「消耗開庭」一下，說不定能博出個新天地。
但對於一些從犯，如果自己找律師，其實不如接受指派律師。很可能花了錢，也沒什麼明顯的作用。無非是圍繞量刑建議略有浮動。反過來，如果從犯接受一告二告找來的律師，不但自己不花錢，而且有可能隨着一告二告的改變定性或明顯減低量刑，從犯們也跟着沾光。原本要實刑三兩年的，可能就改緩刑，甚至無罪。
但是，如果一告二告沒折騰出好結果，從犯們跟着一告二告「消耗時開庭」。不排除過了量刑建議時間，庭還沒開完。一旦出現這種情況，取保的還好說，不取保的，就不排除判決時再給你多加幾個月。
簡單之，從犯們不跟着「消耗」，類似保守治療，沒奇效，也沒更差的結果。而從犯們跟着「消耗」，運氣好，能翻出豹子，運氣不好，就可能賠掉底褲。
這就給從犯們的律師，提出了挑戰。如何判斷案件走向？是勸自己的當事人折騰一把，還是建議自己的當事人先保現有條件？
