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王留一:北京市政府「冬季清理行動」是違法行為

《行政強製法》第43條規定「行政機關不得對居民生活採取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定。」根據報道,本次行動中個別行政機關採取了停水、停電的措施,以實現限期清退的目的。違反了法律的明文規定。

圖片來自:新浪微博*巫昂

雖然對於有關的一切,官員們可能希望使成本和效益最優化,但是他們常常不知道如何做到這一點,他們缺乏手段,或者為時間所迫。在這些情況下,他們的傾向就是求助於一些壓制措施,當然,這些壓制措施可能採取新鮮而巧妙的形式。

一[美諾內特、塞爾茲尼克:《轉變中的法律與社會——邁向回應型法》]

由於北京市安全生產委員會統一部署的、範圍涵蓋全北京市的一場安全隱患整治行動於日前開始實施。從政策層面而言,該項措施或許確有其合理性,因為該項行動的目的是為了吸取大興區火災的教訓,防範類似事故的發生。但從法律層面而言,該項行動不乏合法性向題。本文將從規範出發,對本次行動的合法性從行政法層面展開分析。需要說明的是,本文所分析的事實是基於北京市政府發佈的相關文件及近日的媒體報道,本文的部分內容也可視為一種事實假定下的理論分析。

第一,“清理行動”缺乏充分的法律依據。

本次行動要求租客騰退的主要理由是其租住的房屋為違規違章建築,其法律依據是相關法律法規對違章建築的規定。但是,本次清退針對的房屋實際上應當分為兩種類型,不同類型的房屋在法律上有着不同的地位。第一種是違反《城鄉規劃法》第40條規定,“在城市規劃區內,未取得建設工程規劃許可證件或者違反建設工程規劃許可證件的規定進行建設,嚴重影響城市規劃的”的違章建築,對於這種房屋,該法第64條和第66條規定可以責令拆除;第二種是擅自改變房屋建築主體和承重結構的房屋,對於這種房屋,國務院《建築工程質量管理條例》第69條設定了責令改正和罰款兩種處罰。

由此可見,法律只對違反《城鄉規劃法》的違章建築規定了責令拆除,對於其它情形的違規違章建築,只能責令改正、罰款。據此,本次行動中,行政機關要求居住在違反《城鄉規劃法》的違章建築中的承租人搬離房屋尚可謂有法律依據,因為其可以對這些房屋的所有人作出責令拆除的行政決定。對承租人而言,限期撤離的通知可視為責令拆除前對利益相關人的一種告知。

然而,對於居住在其它違規違章住房中的承租人而言,行政機關並沒有強制搬離的權力。行政機關最多只能對這些房屋的所有人作出責令改正或者罰款的決定,而這種處罰並不會影響到承租人的繼續居住,因此,行政機關無權要求承租人搬離房屋。但是,報道顯示,在此次行動中,行政機關對擅自改變房屋承重結構的房屋中的承租人同樣採取了強制清退的措施,缺乏明確的法律依據。

第二,關於開展“清理行動”的行政規範性文件違反了上位法的規定。

本次行動依據的北京市安全生產委員會於2017年11月19日發佈的《北京市安全生產委員會關於開展安全隱患大排查大清理大整治專項行動的通知》(以下筒稱《通知》)中規定,凡是有安全隱患的建築、廠房,一律關停整頓。我國《消防法》第58-60條對有消防安全隱患的建築根據不同情形規定了兩種不同類型的處罰,分別是責令停產停業與罰款。而《通知》規定,對於有安全隱患的建築一律關停整頓,屬於下位法限縮上位法規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的範圍。根據最高人民法院《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》,這種規定屬於下位法與上位法相抵觸的情形之ー。

第三,“清理行動”明顯違反《行政強製法》的規定。

其一,根據《行政強製法》第44條,對違法的建築物、構築物、設施等需要強制拆除的,應當由行政機關予以公告,限期當事人自行拆除。具體到本次行動,行政機關若要清退違章建築中的居民,只能事先對該違章建築的所有權人作出限期自行拆除的決定。只有在房屋所有權人在規定期限內不予拆除的,才能依法強制拆除。此外,根據《行政強製法》第35-36條的規定,行政機關在作出強制執行決定前,應當書面催告,當事人收到催告書後有權進行陳述和申辯。因此,在本次行動中,行政機關採取的直接強制拆除的措施顯然違反了法定強製程序。

其二,《行政強製法》第43條規定“行政機關不得對居民生活採取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定。”根據報道,本次行動中個別行政機關採取了停水、停電的措施,以實現限期清退的目的。違反了法律的明文規定。

第四,“清理行動”違反了比例原則。

《行政強製法》第5條規定“行政強制的設定和實施,應當適當。採用非強制手段可以達到行政管理目的的,不得設定和實施行政強制。”暫且不論本次專項執法行動的目的是否具有正當性與合理性。至少可以說,行政機關在本次行動中所採取的這種一律強制關停整頓、一律強制清退的措施確實難以經得起比例原則的考量。

上文提到的《通知》規定,嚴格落實上限處罰的執法措施。這種規定取消了法定裁量空間,使得下級行政機關及其工作人員在執法過程中的行政裁量權被限縮為零,只能上限處罰,而不得綜合考量其它情節而作出更輕的處罰,違反了《行政處罰法》第4條規定的設定和實施行政處罰必須以事實為依據,與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當的原則。

除此之外,我們還必須追問的是,有沒有其它更為柔性的行政方式可以達到清退的目的?例如,通過勸說、協商等行政指導的方式,而不是強制清退。可不可以在一段更長的時間內完成這項工作?安全整頓工作真的有如此的緊迫性以至於需要在一個多月內完成嗎?當前這種不安全、不合理的居住狀況和城市管理局面是幾年、甚至幾十年才形成的,以一個月完成整頓工作是否過於倉促?本次專項行動所獲得的社會安全的收益是否真的大於行動給被清退者的生活和工作造成的損失?能否採取一些必要的補償措施,如過渡房等?這些都是比例原則下應當考量的問題。

第五,“清理行動”決策程序失當。

《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調指出,要把公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序,確保決策制度科學、程序正當、過程公開、責任明確。本次北京市的“大清理”行動影響不可謂不重大,但卻沒有經過一個完整的、規範的決策程序。11月18日大興區發生火災,19日北京市安全生產委員會即發出了專項行動通知。在短短時一天時間裏,完成公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論決定五個重要的決策程序在時間上顯然有些倉促。而根據上文的分析,這種倉促作出的行政決策似乎確實面臨著一些合法性詰問。

因此,在決策之前,給公民一個充分表達意見的機會,同時也給行政機關自身一個學習和省思的機會。既有利於提升行政決策的合法性,又能增進行政決策的可接受性,何樂而不為呢?

作者:王留一,中國人民大學法學院博士研究生(微信原文已被和諧)

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