理髮店店主僱請多名按摩女提供「波推」、「打飛機」等色情服務，檢方以「涉嫌賣淫嫖娼」提起公訴，但隨後又以「不應當追究被告人刑事責任」為由撤回起訴，3被告人無罪釋放。南海警方近日再次破獲同類案件，但由於法律規定此類行為並不屬於賣淫行為，如何處理及是否移送起訴引發爭議。
案例：理髮店提供色情服務 老闆無罪釋放
2011年7月，南海警方查獲一理髮店裏多名男子涉嫌賣淫嫖娼。據調查，該店僱請多名按摩女子為客人提供色情按摩。隨後，警方以涉嫌組織賣淫對這家店的老闆李某和兩名管理人員刑事拘留並立案調查。案件偵結完畢移送檢方後，檢察院以同樣的罪名向法院提起公訴。
2011年底，李某等三人被一審法院以組織賣淫罪判處有期徒刑5年不等。但一審開庭期間，李某等人的辯護律師對檢方指控的罪名並無異議，並當庭表示認罪希望從輕判決。一審判決後，李某卻突然提出了上訴，其新代表律師提出起訴書指控的行為不構成犯罪，3被告人均無罪。檢方經過兩次補充偵查後，2012年初以「不應當追究被告人刑事責任」為由，撤回起訴，3被告人無罪釋放。
省高院：手淫服務不屬賣淫行為
記者了解到，被告上訴後，佛山市中院組成合議庭審查，認為一審判決認定事實不清，適用法律不當，決定發回重審，並對此案爭議的焦點作出答覆。
答覆稱，該案中被告人及證人證言等證據涉案場所只提供「打飛機」、「洗飛機」、「波推」三種色情服務。根據刑法學理論，賣淫是指以營利為目的，與不特定的對方發生性交和實施類似性交的行為，不包括單純為異性手淫和女性用乳房摩擦男性生殖器的行為。
根據廣東省人民法院2007年有關介紹、容留婦女賣淫案適用法律問題的批覆稱，介紹、容留婦女為他人提供手淫服務的行為，不屬於刑法明文規定的犯罪行為。故該三種色情服務不屬於《刑法》第六章第八節中組織、強迫、引誘、容留賣淫之「賣淫行為」。
現狀：組織者未獲罪 警方執法遇尷尬
記者近日從南海警方獲悉，該局再次查獲一宗同類案件，但對於如何處理及是否移送起訴存在爭議。有警察表示，「該案該如何處理，我們現在慎之又慎。」基層警察也表示，目前法律規定不是很明晰，執法很困難。
以往佛山警方遇此類案例如何執法？佛山警方相關負責人昨日回應，2001年公安部對廣西自治區公安廳《關於對以金錢為媒介的同性之間的性行為如何定性的請示》有明確的批覆，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關係的行為，都屬於賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。
「如果是賣淫嫖娼，佛山警方就是根據這個批覆辦理的。」該負責人還表示，至於組織賣淫者，則要根據法律規定移交檢察院提起公訴。「我國對賣淫行為一般處以治安處罰，對組織賣淫者，涉嫌組織賣淫罪將予以刑事拘留。」該負責人說。
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同類案件全國判決不一
同類案件國內其他法院認定和判決不一。2004年福州福清法院審理的湯某等涉嫌按摩店手淫服務案，被告人行為構成容留賣淫罪；2008年重慶市黔江法院審理的龐某涉嫌會所色情按摩案協助組織賣淫罪未獲認定。但在江門法院最近認定一宗組織賣淫罪，則認定手淫服務屬於賣淫行為。
觀點
「社會發展定義外延也應拓展」
佛山政協委員、知名律師徐玉發：這是一個法律漏洞，不利結果不應由被告承擔，而是通過司法解釋來彌補。現階段，手淫並非刑法意義上的賣淫行為，組織者也不構成組織、介紹、容留他人賣淫罪。公安部的批覆認為手淫屬於賣淫行為，雖然既不是法律也不是司法解釋，但是在辦案過程中還是有參考性。不過，治安處罰意義上的「賣淫」不能和刑法意義上的「賣淫」畫上等號，後者的概念應該理解為取得報酬而與他人性交的行為，性交有嚴格的界定。
法學副教授、律師戴國梁：傳統意義上的賣淫僅指以營利為目的而與他人發生的男女性交行為，後來隨着同性戀間有償性服務的出現，賣淫的外延擴大到為同性提供性服務。這種變遷，說明賣淫的含義並非一成不變，而是隨着社會生活的變遷而發展的。
